STF decide a favor de estados em disputa com empresas na cobrança do ICMS

Ministros definiram que recolhimento de imposto poderia começar em 2022

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (29) que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) poderia ser feita a partir de 2022. A questão era alvo de uma disputa entre estados e empresas sobre o momento de início da cobrança.

O Difal estabelece uma divisão na cobrança do imposto, entre o estado de origem da empresa e o estado do consumidor. Uma lei aprovada em 2021 regulamentou essa cobrança, mas como só foi sancionada em janeiro de 2022 houve uma dúvida sobre o início de sua validade.

A Constituição estabelece que um tributo não pode ser cobrado no mesmo ano em que foi instituído ou aumentado — o chamado princípio da anterioridade anual. Os ministros consideraram, no entanto, que o Difal do ICMS não foi criado pela lei questionada, e sim por legislação anterior, dos estados. Por isso, a cobrança poderia começar em 2022, com a sanção da lei.

— O meu entendimento, e esse é o ponto central de divergência, é que o tributo foi criado por lei ordinária dos estados, e não pela lei complementar federal que o Supremo instituiu como condição. De modo que, uma vez vigente a lei complementar federal, as leis estaduais, que tinham a sua eficácia suspensa, voltam a produzir os seus efeitos — afirmou o presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso.

O STF considerou que deveria ser respeitado apenas a chamada anterioridade nonagesimal, que dá um prazo de 90 dias para cobrança, e isso porque esse princípio foi referido na lei. Com isso, o Difal do ICMS estava autorizado desde abril do ano passado.

A decisão foi tomada por placar apertado, de seis votos a cinco. O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou pela cobrança em 2022 e foi seguido por Dias Toffoli, Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Barroso.

O ministro Edson Fachin abriu divergência e foi acompanhado por André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Como o julgamento havia começado no plenário virtual, os votos de Lewandowski e Weber, já aposentados, seguiram valendo.

O advogado tributarista Luis Claudio Yukio Vatari, sócio do Toledo Marchetti Advogados, relata que em meio à incerteza sobre o início da cobrança, as empresas adotaram estratégias divergentes.

— A maior parte das empresas começaram a ter incidência do imposto. Nós temos clientes que escolheram depositar em juízo. Teve aqueles entraram com ação — explicou.